¿Qué hacer con el activismo judicial?

José Miguel Aldunate

La Corte Suprema se salió con la suya. Pasado el escándalo de los dichos de la ministra Vivanco sobre la sentencia de isapres, la opinión pública pasó a otros temas y en el Congreso se discute, ya como un hecho de la causa, cómo dar cumplimiento al fallo.

Pronto la Corte Suprema se pronunciará sobre las primas de Garantía Explicitas en Salud o GES. Todo indica que la intención de los ministros de la Tercera Sala es volver a dictar una sentencia con efectos generales, sin contar con facultades para ello.

“¿No sería mejor que el recurso de protección fuera conocido en segunda instancia por la futura Corte Constitucional?”

Y así, poco a poco, vamos normalizando el activismo judicial.

Las causas del fenómeno son complejas —ciudadanos más exigentes e individualistas, un sistema político incapaz de satisfacer sus demandas, y una cultura judicial irrespetuosa de las reglas, entre otras— y no se reducen a una cuestión meramente normativa.

Sin embargo, en nuestro país el activismo judicial ha encontrado un cauce principal: el modo en que la Tercera Sala de la Corte Suprema ha entendido el recurso de protección, desbordando ampliamente su naturaleza cautelar. A nadie sorprende cuando el máximo tribunal incide sobre las políticas públicas, deja normas sin aplicación, da órdenes a las autoridades políticas que no fueron parte del proceso y, ahora último, dicta sentencias con efectos generales. Con esto, la Corte Suprema ha invadido el ámbito de atribuciones tanto del legislador como del Tribunal Constitucional; todo a través del recurso de protección.

Curiosamente, Chile es el único país del mundo en que, contando un Tribunal Constitucional, la acción de amparo constitucional es conocida por la Corte Suprema y no por el Tribunal Constitucional. Así, en los hechos, tenemos dos tribunales constitucionales: el oficial y la Tercera Sala de la Corte Suprema. Y, para colmo de males, nuestros dos Tribunales Constitucionales compiten entre ellos.

¿No sería mejor que el recurso de protección fuera conocido en segunda instancia por la futura Corte Constitucional? Podría pensarse en un recurso de unificación de jurisprudencia o, incluso, en un modelo al estilo del certiorari americano, en que la Corte decide por temas las materias sobre las que se quiere pronunciar.

Lo importante es contar con una Corte Constitucional que sea la intérprete final de la Constitución, es decir, el foro privilegiado para debatir sobre aquellas cuestiones en que se cruzan el derecho y la política. Con ello, además, alejamos la política del Poder Judicial y permitimos que la Corte Suprema se convierta en lo que siempre ha debido ser: la guardiana de la ley, resguardando la uniforme aplicación del derecho y la confianza en las reglas.

¿Se elimina con esto el activismo judicial? No. El activismo judicial es un fenómeno complejo cuyas causas no desaparecen por un cambio en las reglas. Pero concentrando el control de constitucionalidad y de convencionalidad en la Corte Constitucional, le damos un cauce institucional, pasando de tener dos focos de incendio —el Tribunal Constitucional y la Tercera Sala de la Suprema— a uno solo. No es poco.