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Alto contrasteOperaciones de concentración: ¿hacia una notificación obligatoria?
Estamos ad portas de la resolución del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) que debe decidir el futuro de la fusión...
Estamos ad portas de la resolución del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) que debe decidir el futuro de la fusión entre LAN y TAM. Sin entrar al fondo de las bondades y problemas que dicha operación puede traer desde el punto de vista de la libre competencia, su tramitación, en especial la polémica surgida con ocasión de la consulta formulada por Conadecus, vuelve a poner en el tapete el procedimiento que tenemos para que se revisen estos actos.
Como sabemos, nuestra ley ha optado por establecer un sistema voluntario de consulta de las operaciones de concentración, heredando el que existía en los tiempos de las extintas Comisiones Preventivas. Durante la tramitación que dio origen al TDLC se estimó necesario no innovar en la materia, señalándose como principal argumento para no establecer un procedimiento obligatorio, el hecho que en un país con una economía pequeña como el nuestro, la tendencia natural de la mayoría de sus mercados es la concentración y, en consecuencia, establecer este sistema importaría una sobre carga de trabajo para las instituciones encargadas de velar por la libre competencia -el TDLC y la Fiscalía Nacional Económica (FNE).
Por otra parte, además de tener un sistema voluntario, las concentraciones económicas tampoco se encuentran reguladas en forma específica (el D.L. 211 no menciona en ninguna parte las palabras fusión y concentración). Con todo, pese a estas particularidades, a la fecha no se han planteado problemas para que el tribunal haya podido conocer de ellas en virtud de la facultad general que la ley le confiere para conocer actos no contenciosos, sean presentes o futuros, a través del procedimiento regulado en el artículo 31.
Entonces, ¿cuál es el problema? Si bien es cierto que a la fecha se han conocido las principales operaciones por parte del TDLC y, por lo tanto, pareciera ser que a primera vista el sistema es eficiente, debemos preguntarnos cuáles han sido los costos del mismo. A lo menos se visualizan los siguientes: a) Incerteza para las empresas. Una de las grandes ventajas del sistema obligatorio es que entrega certeza a los administrados, quienes saben de manera precisa y clara cuándo deben consultar una fusión, lo que no está ocurriendo en la actualidad; es más, la incertidumbre se ha acrecentado ante la posibilidad de que un tercero consulte la operación y la paralice. b) El riesgo de opiniones contradictorias entre las dos autoridades de la libre competencia. Como nuestro procedimiento contempla la exigencia obligatoria de pedir la opinión a la FNE, se pueden dar situaciones, como de hecho ha sucedido (fusión D&S con Falabella), en la que se emitan pronunciamientos distintos. Es cierto que el tribunal es el que falla, pero no es menor la opinión que pueda tener la FNE, cuyas actuaciones son permanentemente monitoreadas por los agentes económicas e incorporadas a sus procesos de toma de decisiones. c) Plazo de duración. De acuerdo con las estadísticas del TDLC, el plazo promedio de los asuntos voluntarios está en ocho meses, pero debemos incluir dentro ellos no solamente a las fusiones, con lo cual el plazo para resolver estas es aún mayor.
En este escenario, la pregunta por el sistema obligatorio de consulta vuelve a ser válida. La mayoría de los países ha optado por dicho modelo, ¿por qué no preguntarnos los fundamentos de esas decisiones? Con los debidos resguardos en cuanto a los umbrales de consulta para no sobre cargar el trabajo de la FNE y del TDLC, estableciendo al efecto procedimientos simplificados y divididos por fases, en los que los interesados puedan ofrecer compromisos, se podría pensar en un sistema en que se gane en algo muy preciado en este campo: la predictibilidad, las autoridades porque tendrían un procedimiento regulado específicamente para estas materias, y los agentes económicos porque tendrían información exacta para poder celebrar sus negocios. A lo menos es un tema que debería evaluarse.
