Directores e insolvencia: ¿hacia dónde mirar?

Enrique Alcalde

Entre los perniciosos efectos económicos que está provocando la Pandemia, se cuenta un número relevante de compañías –pequeñas, medianas y grandes– que afrontan una severa crisis de solvencia.

Ante tales situaciones, ¿hacia dónde debe mirar preferentemente el directorio? Y la pregunta es relevante, no solo porque en ello está comprometida su propia y personal responsabilidad patrimonial, sino porque el concepto de “interés social”, en este tipo de crisis, puede a ratos desdibujarse o tornarse más difusos sus contornos.

En un estado de normalidad, no cabe duda que el “interés social” –al menos en nuestra legislación y aunque le pese a diversos stakeholders– se identifica con la búsqueda del mayor beneficio para los accionistas. Sin embargo, esta visión puede variar cuando la sociedad entra en una fase de grave insolvencia.

En los Estados Unidos de América, a falta de una regulación legal específica, la doctrina y jurisprudencia han reconocido que, ante la insolvencia actual o inminente de la sociedad, surgen deberes fiduciarios de los administradores frente a los acreedores, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad civil (p.ej caso New York Credit Men’s Adjustement Bureau Inc. v. Weiss).

Con todo, un punto controvertido en la materia es establecer si tales deberes sustituyen totalmente o no a los que se poseen frente a los socios y que se reconocen durante el período de solvencia de la sociedad. Algunos tribunales se han pronunciado en el sentido de que cuando la compañía es insolvente, los administradores ya no representan a los accionistas, de manera que los deberes fiduciarios de aquellos se trasladan totalmente de los socios a los acreedores sociales (FDIC v. Sea Pines Co.). Por el contrario, otros consideran que la relación fiduciaria se establece, a partir de la insolvencia, con los accionistas y acreedores conjuntamente (Re Xonic Inc.).

Tratándose del ordenamiento jurídico nacional, sería factible admitir que el fundamento del reconocimiento de los deberes fiduciarios de los directores frente a los acreedores sociales reside en el hecho de que, ante una situación de activo menor que pasivo exigible, quienes en realidad soportan las consecuencias de continuar o no la actividad empresarial son los acreedores y no los accionistas.

De esta manera, ante un caso de insolvencia que revista caracteres de irreversible –y constatada con ocasión de ésta la ausencia de interés económico en la gestión de la compañía por parte de los socios– la diligencia debida por los directores debiese orientarse, de un modo especial y preferente, a satisfacer el interés de los acreedores en su conjunto. Ello debido a que, por lo general, en este escenario serán estos últimos los que realmente han pasado a asumir el riesgo empresarial, reemplazando en este rol a los propios accionistas.