¿Delito de administración desleal en el caso Essal?

Enrique Alcalde

Uno de los efectos jurídicos de la crisis de Essal que aparentemente ha pasado desapercibido tiene que ver con las consecuencias que puede desencadenar en el ámbito de los gobiernos corporativos y, muy especialmente, respecto de la responsabilidad personal de los administradores societarios.

Entre los nuevos tipos penales vigentes en Chile desde fines del año pasado está el llamado “delito de administración desleal”, el cual sanciona, entre otros, “al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, le irrogare perjuicio, sea ejecutando u omitiendo cualquier acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado”. Las penas asignadas a este delito se ven, además, agravadas en el evento de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial.

Echando mano a esta nueva figura, el presidente de la Democracia Cristiana interpuso una denuncia criminal contra todos quienes resulten responsables, pero poniendo especial acento en los directores de la empresa sanitaria, a quienes imputa no haber dado a conocer a la junta de accionistas un informe de auditoría que ya daba cuenta de las deficiencias que afectaban a la planta que abastece a Osorno.

A la amplitud inherente a una denuncia de esta clase, se agregan las imprecisiones y naturales interrogantes que derivan del debut de este tipo penal en nuestro medio jurídico.

Sin embargo, lo que resulta claro es que esta nueva figura penal no sanciona la mera negligencia. Por lo mismo, lo anunciado -al menos públicamente- por el PDC carecería en principio de asidero legal. Cosa distinta es que logre acreditarse la existencia de un dolo eventual, pero ello supone, entre otras cosas, demostrar que los directores se representaron las consecuencias que la específica omisión que se les atribuye ocasionaría en el patrimonio de la compañía, lo que en esta situación no parece evidente.

Similares dudas se pueden plantear a la hora de establecer cuál es, efectivamente, “el interés del titular del patrimonio afectado”. Si bien en el caso de Essal puede responderse sin mayor dificultad que aquel está constituido por el “interés social” de la propia empresa, ni siquiera los estudiosos del derecho societario han logrado concordar acerca del tipo de aspectos que comprende o excluye este concepto. Y así, por ejemplo, si se considera que el “interés social” se extiende a los intereses de los stakeholders -erigiéndolos en una suerte de “acreedores” de los deberes fiduciarios de los directores-, el campo de aplicación del nuevo delito alcanza una amplitud muy superior a la que tendría si se concluye que tal noción se limita, únicamente, al interés común de los propios accionistas. En todo caso, existen buenas razones para sostener que esta última concepción es la asumida por nuestro legislador mercantil.

En definitiva, el seguimiento de esta causa -en la que puede hallarse comprometida no sólo la responsabilidad penal de la propia empresa, sino también la de sus directores y ejecutivos- arrojará luces en torno a la aplicación que se le dará en Chile a este nuevo delito, tanto por parte del Ministerio Público como de parte de nuestros tribunales de justicia.

En este sentido, sin duda será esencial tener en cuenta los criterios empleados por la doctrina y jurisprudencia de aquellos ordenamientos jurídicos que desde hace tiempo cuentan con este tipo penal, para cuyo efecto -afortunadamente- existe abundante y calificada literatura.