Cuotas y otras discriminaciones ¿positivas?

Fernando Barros Tocornal

No fue sorpresa la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al acoger dos demandas de la agrupación “Estudiantes por Una Admisión Justa” contra dos universidades, junto con declarar que las políticas de “discriminación positiva” en favor de postulantes negros y latinos eran contrarias a la 14a enmienda a la Constitución y a la legislación sobre derechos civiles.

La sentencia es categórica en orden a que eliminar la discriminación racial significa eliminarla del todo, por lo que no es permitido a las universidades más exclusivas de EEUU mantener políticas de admisión que discriminen a postulantes blancos (y a estudiantes asiáticos, como ha quedado en evidencia), a fin de incluir estudiantes negros o latinos.

“En momentos en que el Congreso discutirá el proyecto de ley que busca establecer cuotas basadas en sexo para la elección de directores de sociedades anónimas, sería útil tener a la vista la real experiencia internacional”.

La llamada discriminación positiva, que incluía decisivas consideraciones raciales en las políticas de admisión a las principales universidades se justificó, inicialmente, como una política transitoria (en efecto, en el fallo de Grutter vs Bollinger de 2003, uno de los fundamentos señalaba que en 25 años ella no sería necesaria). Estaba orientada a la reparación por la esclavitud y postergación que había sufrido la comunidad negra en EEUU, pasando posteriormente a la consideración de que esta discriminación favorecía la diversidad y que ello promovería el entendimiento interracial y la superación de estereotipos raciales.

Cuando se discrimina positivamente en favor de una persona por su raza, sexo o religión, ya sea para reparar injusticias históricas, dar espacios a minorías raciales o incorporar personas de un sexo determinado -y se llenan los cupos limitados en base a la selección con ese criterio-, se está discriminando negativamente a las personas que -teniendo más merecimientos académicos o habilidades, según los factores objetivos que la institución se ha fijado para determinar la admisión-, resultan postergadas por no pertenecer a la raza, sexo o religión que se quiere favorecer. Esa discriminación es negativa y, por ello, contraria no sólo a la legislación de EEUU, sino que al derecho internacional de derechos humanos.

Diversos estudios indican que el argumento basado en que la discriminación en favor de determinados sectores raciales ha dado acceso a minorías postergadas que no tuvieron oportunidades académicas, por la pobreza heredada por ser parte de las víctimas del esclavismo y discriminación, no es efectivo y sitúan en niveles inferiores al 5% los estudiantes que provienen de los sectores de menores ingresos.

De igual manera, no hay evidencia que permita concluir que haya habido un beneficio social al postergar a unos a fin de favorecer a otros, o que por el solo hecho de tener una proporción menor de minorías raciales signifique enriquecer la diversidad. Esto, porque no necesariamente los integrantes de una determinada minoría tienen una homogeneidad cultural, máxime si la gran mayoría de ellos no son descendientes de la esclavitud, sino que proviene de hogares de inmigrantes de color que pudieron surgir, llegaron a ser acomodados y tener una buena educación.

En momentos en que en nuestro país el Congreso discutirá el proyecto de ley que busca establecer cuotas basadas en sexo para la elección de directores de sociedades anónimas, sería útil tener a la vista la real experiencia internacional antes de consagrar la discriminación por sexo y limitar el ejercicio del derecho de propiedad por los accionistas en la elección de sus representantes.