Coordinaciones institucionales

Nicolás Ossandón

En Estados Unidos y en Europa han proliferado en tribunales los casos de libre competencia que involucran mercados digitales. Dejando de lado las operaciones de concentración, esta no ha sido la misma situación para Chile.

Las soluciones paradigmáticas adoptadas por las autoridades de competencia estadounidenses y europeas para resolver casos en que las bases de datos pueden configurar barreras a la entrada y poder de mercado para un competidor, sobre todo en mercados digitales, ha sido considerarlas como “instalaciones esenciales” o insumos necesarios e irreplicables a un costo económico racional para competir en un mercado.

“Los mercados digitales demandarán la coordinación de varias instituciones. Regulatoriamente, Chile deberá ponerse a la altura de este desafío”.

Lo problemático de esta doctrina, particularmente en los mercados digitales, es que las soluciones competitivas diseñadas para instalaciones esenciales pueden generar ciertas tensiones con la protección de datos personales.

Sin ir más lejos, una solución típica para esta doctrina es forzar al dueño de una instalación esencial a dar acceso abierto a una tarifa transparente, objetiva y no discriminatoria, tal como ocurre con el dueño de una línea de transmisión eléctrica y las generadoras. Adoptar una medida similar en materia de datos personales puede ser delicado.

Suponiendo que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordene a una de las partes de un juicio compartir sus bases de datos con sus competidores, su administrador deberá solicitar el consentimiento de sus titulares, conforme con la ley de protección de datos personales. Si se piensa en una base de datos con millones de titulares, resulta impracticable. Lo mismo ocurre en el caso del proyecto de ley de protección de datos, en actual tramitación ante el Congreso Nacional.

Si, por otro lado, el administrador de la base los comparte sin autorización de los titulares, se puede exponer a multas y sanciones conforme con la ley de protección de datos. Si evita incumplir la ley de protección datos no compartiendo las bases, se expone a caer en desacato, por no cumplir con la sentencia que lo condenó a compartirlos. Así, existe la posibilidad de que la orden de un tribunal pueda exponer a un agente de mercado a incurrir en una potencial ilegalidad.

Las autoridades de diversas partes del mundo han cooperado en el diseño de medidas que resuelvan la tensión aparente entre la competencia y la protección de datos. La autoridad de competencia y la agencia de datos inglesa emitieron una declaración conjunta sobre esta tensión aparente en los mercados digitales. Dentro de las soluciones propuestas esta la creación de mejor regulación que alinee los objetivos de la regulación de protección de datos con los de la libre competencia y adscribir las soluciones de competencia a los principios de la protección de datos, como se da en el intercambio de datos personales entre competidores bajo los principios del manual de intercambio de la agencia inglesa y la restricción al procesamiento de bases de datos que realizan los competidores de un mercado y en cuya virtud, poseen posición dominante.

Dos cosas quedan claras:

Primero, los mercados digitales demandarán la coordinación de varias instituciones. Regulatoriamente, Chile deberá ponerse a la altura de este desafío.

Segundo, si bien la libre competencia y la protección de datos pueden presentar escenarios de simbiosis, un déficit de competencia no puede resolverse con protección de datos y viceversa.