Certeza jurídica del sistema de concesiones: ¿hoy es más débil?

Álvaro Villanueva Rojas y José Gabriel Alemparte Mery

En los últimos meses, hemos observado un creciente debilitamiento en la certeza jurídica del sistema de concesiones de obras públicas que afecta la confianza en las inversiones. Lo preocupante es que dicha situación ha sido promovida por el propio Ministerio, cuyo nivel de inversión -para tiempos complejos y de desaceleración económica- ha sido a lo menos deficiente en proyectos.

Resulta perniciosa la tesis acogida por el MOP, no sólo en orden a modificar la composición de las comisiones conciliadoras y/o arbitrales en contratos de concesión, mientras se encuentran conociendo de una discrepancia -como ocurrió hace unas semanas-; sino que, además, la intención de alegar una supuesta legitimación activa fiscal para recurrir en contra de sociedades concesionarias ante las citadas comisiones.

La interpretación respecto de la capacidad de esa secretaría de Estado de accionar, ha sido recientemente razonada por un fallo a un recurso de queja, que pretendió -por parte del MOP- que se reconociese su derecho a presentar reclamaciones. Ello fue desestimado abiertamente por la Corte de Apelaciones de Santiago, quien determinó, siguiendo la jurisprudencia, una posición asimétrica de los privados frente a las prerrogativas contractuales del MOP, de las cuales las partes carecen en el Derecho Privado. Entre estas potestades exorbitantes se encuentran las facultades de la Administración de fiscalizar, controlar, interpretar unilateralmente y revocar contratos. Lo anterior, no puede ser soslayado, e impide al Ministerio tener legitimación activa para accionar en el contexto de desavenencias en el contrato de concesión.

La lectura del MOP es equivocada. Si adquirió la convicción de que las autopistas urbanas efectuaban cobros erróneos, debió haber usado su imperio de fiscalización directa y no haber recurrido a las Comisiones Conciliadoras. En este sentido, dicha cartera no tiene la capacidad para accionar en contra de sociedades concesionarias ante comisiones conciliadoras o arbitrales del sistema de resolución de controversias anterior a la modificación de la Ley de Concesiones (Ley N°20.410, año 2010), entre otras, por las siguientes razones:

La interpretación en materias de Derecho Público es estricta. Por lo mismo, coexistiendo dos sistemas de resolución de conflictos, antes y después de 2010, las discrepancias en los contratos anteriores a dicha fecha no habilitan al MOP a accionar. Lo anterior fue ratificado por la Corte Suprema al informar sobre dicha modificación legal en su momento, al sostener la necesidad de que el nuevo sistema contemplara expresamente dicha facultad del Fisco.

En concordancia con los artículos 6°, 7°, 19 N° 26 y 65 N° 2 de la Constitución, toda habilitación para accionar debe ser otorgada en norma legal y expresa, lo que no ocurría, pero hoy después de la modificación sí acontece. Normas dispuestas por reglamento no son suficientes, menos tratándose de materias de Derecho Público. De tener el MOP legitimación activa podría, al mismo tiempo, recurrir ante comisiones conciliadoras y, a la vez, aplicar multas establecidas; lo que constituye una exacerbada facultad de la Administración, en el equilibrio de los contratos y en desmedro de los derechos de particulares, asunto sobre el que ya se pronunció la Corte Suprema en 2008.

Por tanto, el MOP se desentiende de su función fiscalizadora afectando la seguridad jurídica e inversión.