Ley de Fraude: el costo de las regulaciones mal diseñadas

Jaime Lorenzini B.

La Ley 21.234 (“Ley de fraudes”) ha generado un impacto significativo en la industria financiera y ha impulsado una tendencia alarmante hacia el desconocimiento de transacciones propias por olvido, desconocer transacciones de familiares utilizando medios de pago propios e incluso el auto fraude.

La Asociación de Bancos ha estimado que la industria enfrentará un costo extraordinario de aproximadamente US$ 350 millones en fraudes denunciados en los últimos 12 meses, lo que representa un aumento explosivo desde la implementación de la nueva normativa.

“Las exigencias que pueden y deben hacérseles a los proveedores de productos financieros, que son necesarias, no justifican en forma alguna relajar las exigencias de cuidado razonable por parte de los usuarios”.

El problema más serio de la actual legislación es que el emisor debe acreditar la existencia de dolo o culpa grave por parte del consumidor. Esta modificación no fue correctamente diseñada, no se escucharon las voces de alarma de lo que un cambio de este tipo significaría, ya que alteró el factor de imputación por excelencia que siempre ha regido en nuestro país: la culpa leve, que es una referencia al cuidado ordinario o mediano; es decir, no se pedía por parte del consumidor una conducta heroica y que acaso aplicara los más altos estándares para evitar hasta el descuido más mínimo.

Para la doctrina tradicional, el modelo de la culpa leve asume que hay un punto de equilibrio entre el cuidado excesivo y el descuido grotesco. El estándar de culpa ordinaria (culpa leve) permite optimizar los intereses en juego, y propone que los riesgos sean asumidos por ambos partícipes de una relación jurídica en la cual las dos partes (institución financiera y consumidor) deben adoptar cuidados relevantes. Las exigencias que pueden y deben hacérseles a los proveedores de productos financieros, que por cierto son necesarias, no justifican en forma alguna relajar las exigencias de cuidado razonable por parte de los usuarios.

Por el contrario, el haber flexibilizado las reglas de cuidado para los consumidores implicó admitir la negligencia al nivel de aceptar descuidos groseros, sin siquiera adoptar una mínima prudencia. Reconociendo este defecto, actualmente se encuentra en tramitación un proyecto que contiene disposiciones que buscan modificar la ley de fraudes. Sin embargo, las medidas sugeridas se quedan cortas y no abordan los aspectos centrales del problema.

La Corte Suprema aclaró expresamente, en relación con ese proyecto, que la decisión de mantener el estándar de culpa grave o dolo para el consumidor es contradictoria con los fundamentos del proyecto. Dado que los costos que le significan al sistema financiero en general serán trasladados a los propios consumidores, aquellos que sí adoptan conductas de cuidado están (y estarán) financiando y soportando las consecuencias de la conducta de los consumidores altamente descuidados.

Con todo, parece muy necesario reforzar la necesidad que nuestros legisladores adopten criterios apropiados y prácticos, teniendo en vista la evidencia que la realidad demuestra sobre los “fraudes” en esta industria: los audios que han circulado en redes sociales incentivando el auto fraude debiera llamar poderosamente la atención, y comprender los comportamientos que hacen los usuarios, quienes responden a incentivos y -como cualquier otro agente- aprovechan (indebidamente) las oportunidades que deja una regulación a su favor por mal diseño, mal enfoque y falta de realismo.