El futuro gobierno de los jueces

José Miguel Aldunate

En medio de la pandemia, con la convención constitucional en ciernes y los tribunales funcionando a media máquina, el Poder Judicial ha dado poco de qué hablar. Tampoco parece que los jueces vayan a estar al centro de la polémica del debate constitucional. Casi podríamos creernos frente al poder “nulo” del que hablaba Montesquieu. Pero no nos engañemos. Es cosa de sumar algunas predicciones probables para concluir que, más pronto que tarde, sentiremos el poder de los jueces con una fuerza inusitada.

En efecto, apenas se apruebe el nuevo texto constitucional, tendremos que lidiar con la discrepancia entre la nueva norma suprema y las viejas leyes aprobadas bajo constituciones anteriores. En esto la nueva Constitución será particular. La de 1980 se planteó originalmente como una reforma a la Constitución de 1925, así como la de 1925 había pretendido reformar la de 1833. Sólo después, durante el proceso, llegaron a concebirse como textos constitucionales nuevos, aunque conservaban mucho de los anteriores.

En cambio, nuestros aspirantes a constituyentes entienden que están formulando un texto completamente nuevo y refundacional, escrito, como dice la conocida fórmula, sobre una “hoja en blanco”. Por lo tanto, la discrepancia jurídica será importante.

Tarea para el legislador del futuro: adecuar las viejas leyes a la nueva realidad constitucional. Sin embargo, para ello se necesitan largas discusiones políticas e ideológicas en el Congreso, cualquiera sea la configuración que éste adopte. Como todo indica que seguiremos igual de polarizados en el futuro que el presente ─porque nuestros problemas políticos exceden con mucho el debate constitucional─, es probable que los cambios legislativos sean lentos y que tengamos discrepancia jurídica para rato.

¿Cómo se resolverá el problema en el intertanto? En el esquema de hoy, quien tendría que salvar el asunto es el Tribunal Constitucional. Pero ── lo más probable es que el TC salga bastante trasquilado de la convención constituyente, si sobrevive. Por su parte, hace rato que los jueces ordinarios creen en la aplicación directa de la Constitución y es difícil que la Convención vaya a menoscabar esta idea.

A eso debe sumarse la muy probable consagración y fortalecimiento de los derechos sociales, acompañados de un también probable mecanismo de tutela judicial similar al recurso de protección, o bien, una mera extensión del mismo recurso de protección. Pero, entonces, si la nueva Constitución judicializa los derechos sociales, ello implicará que las llamadas demandas sociales no se tramitarán en el foro político, sino ante los tribunales de justicia.

Es una predicción con muchos condicionales. Pero si la Convención Constituyente judicializa los derechos sociales, debilita al Tribunal Constitucional, no aborda el problema de la polarización política y el bloqueo legislativo, y dicta un texto constitucional completamente refundacional, entonces, quizás sin haberlo buscado ni discutido, habrá sentado las bases del gobierno de los jueces.