Estreno del “interlocking”

Fernando Barros

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó dos requerimientos por “interlocking”, esto es, la participación simultánea de directores o ejecutivos relevantes en empresas competidoras. Se considera que al ser Hernán Büchi director de Banco de Chile y de las empresas matrices de los bancos Consorcio y Falabella, y ser Juan Hurtado director de Consorcio y Larraín Vial, matrices de sendas corredoras de bolsa, constituirían infracciones específicas al artículo 3, literal d) del DL 211 sobre libre competencia.

Con estas acusaciones la FNE hace público, por primera vez, su criterio sobre una materia en que hay poca experiencia comparada y existen visiones jurisprudenciales y doctrinarias diversas, incluso dentro de las autoridades actuales y pasadas de nuestra institucionalidad de competencia.

A diferencia de otras situaciones relevantes que sí han sido objeto de análisis público en sede de Libre Competencia, como con las Asociaciones Gremiales, Análisis de Operaciones de Concentración y otras por la FNE -en cumplimiento de su deber de promoción de la libre competencia y en ejercicio de su facultad de orientar el comportamiento de los agentes económicos-, en un lustro de vigencia de la nueva norma la fiscalía no ha entregado guía alguna sobre el interlocking que prohíbe la ley. El único documento de “advocacy” que se conoce de la FNE, de 2013 y anterior a la ley, es uno sobre “Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras”, documento en que distingue entre diferentes tipos de interlocking, entendiéndose como hechos diversos el directo respecto de la participación indirecta.

Al considerar la FNE que la prohibición de interlocking del DL 211 es una norma “per se”, hubiera sido deseable que ella entregara guías a los particulares antes de solicitar la aplicación de sanciones en dos casos en que los hechos no son coincidentes con el tipo infraccional, pues los directores no lo son de empresas que compitan entre sí.

En este análisis no puede prescindirse de que la ley se refiere a ser director de empresas competidoras y no de otros entes de los respectivos grupos empresariales, y que tratándose de la restricción del desarrollo de actividades empresariales y económicas legítimas, la aplicación del derecho sancionador debe serlo de forma restrictiva ya que se limita el ejercicio de derechos fundamentales.

El Tribunal de la Libre Competencia, al resolver o buscar conciliar este conflicto, debe tener presente que la sanción del interlocking directo -a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el control de fusiones- es excepcional en las distintas jurisdicciones. Así, por ejemplo, la Unión Europea, que es uno de los principales modelos a seguir por la legislación de Libre Competencia chilena, no incorpora en forma expresa dicha prohibición.

Por otro lado, en jurisdicciones donde sí nos encontramos frente a una norma per se -como Estados Unidos-, también se discute si es que la aplicación de la prohibición alcanza al interlocking entre matrices y filiales, tema en el que los tribunales norteamericanos han decidido de forma contradictoria.

Existen fundadas dudas respecto de la pertinencia de asimilar al interlocking directo relaciones distintas a las tipificadas expresamente en la ley y prescindir de la realidad de que el gobierno corporativo y la adopción de decisiones al interior de sociedades, en este caso reguladas por la CMF, corresponde por ley exclusivamente a sus respectivos directorios y no a terceras personas, aun cuando sean directores de sociedades aguas arriba.