Nuevas guías de la FNE

Enrique Vergara

El 25 de marzo pasado la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha iniciado un proceso de consulta pública sobre dos nuevas guías que pretende emitir en los próximos meses.



La primera de ellas dice relación con los denominados programas de cumplimiento desde la perspectiva de la libre competencia, entregando al efecto las directrices y lineamientos que, en concepto del órgano fiscalizador, deberían ser contemplados en los mismos para su eficacia en la prevención y detección de conductas anticompetitivas al interior de las empresas. Mediante el segundo instrumento se pretenden entregar orientaciones claras y pautas de evaluación para que los jefes de servicio y funcionarios de los órganos de la administración del Estado no atenten en contra de la libre competencia cuando ejercen sus funciones, especialmente aquellas de índole discrecional.

Pese a que la emisión de este tipo de guías ha sido resistida por parte de algunos de los destinatarios de las mismas, pues se consideran verdaderas regulaciones que exceden el marco de atribuciones de la FNE, soy un convencido de las bondades que tienen como instrumentos de promoción de la libre competencia y de transparencia de la actuación de la autoridad. Vamos por partes.

En materia de libre competencia existe consenso en que las normas sustantivas conforme a las cuales deben ordenar sus acciones los agentes económicos son amplias y bastante vaporosas. Pese al innegable avance que ha tenido nuestro sistema y a la mejora sustantiva de la jurisprudencia con fallos cada vez más robustos y fundados, todavía quedan grandes áreas de incertidumbre sobre lo que es lícito o ilícito en este campo.

Por otra parte, no debemos olvidar que el fiscal nacional económico goza de una amplia discrecionalidad para ejercer las atribuciones y deberes que le confiere la ley, según la cual debe “defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones” (artículo 39 inciso primero del DL 211). En este escenario, entonces, sólo puede mirarse como beneficioso el que la autoridad transparente su pensamiento y auto limite su discreción, entregando orientaciones y directrices claras sobre determinadas materias. Si el agente económico afectado por una de estas guías no comparte el criterio de la autoridad siempre podrá hacer valer sus argumentos en un eventual juicio, pues como los mismos documentos sostienen, no tienen fuerza normativa ni compromete las opiniones o decisiones del TDLC o de la Corte Suprema.

Por el contrario, si el agente económico adecua su comportamiento al criterio de la autoridad, con posterioridad ésta no podría desconocer sus propias actuaciones so pena de infingir el principio de confianza legítima conforme al cual los administrados esperan que la administración no vulnere sus propias actuaciones, manteniendo una cierta coherencia en el ejercicio de sus funciones.

En dos palabras, la dictación de estos materiales de promoción entrega certeza a los agentes económicos, lo que en sí mismo es un valor muy importante en materia económica. Como se puede apreciar, el esfuerzo de la fiscalía es destacable porque pareciera ser más cómodo para la autoridad ahorrarse este tipo de iniciativas evitando cuestionamientos, dejando inmaculada su amplísima discreción, sin correr el riesgo de que con posterioridad se argumente que no ha seguido sus propios lineamientos y ha traicionado el principio de confianza legítima.

Las externalidades positivas que tienen este tipo de iniciativas están ampliamente recomendadas por las mejores prácticas internacionales, pues tienen la virtud de ordenar internamente el trabajo de la agencia de competencia y las conductas de los administrados, entregándoles algo muy valioso: la predictibilidad.