DF Tax | Interlocking y tributación

Antonio Faúndez

El pasado 31 de marzo venció el plazo para que los grupos empresariales con ingresos anuales superiores a UF 100.000 por ventas, servicios y otras actividades del giro, pusieran término a las participaciones simultáneas de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí. Este tipo de operaciones se conoce con el nombre de "interlocking horizontal" y se encuentra consagrado en el artículo 3º del Decreto Ley 211, como una de las conductas que afecta la libre competencia.

Si bien esta regulación ha despertado una serie de cuestionamientos a nivel de interpretación jurídica (se puede ver Diario Financiero, 10.03.2021, p. 18), lo claro es que la figura del interlocking horizontal pone en riesgo la libre competencia por la información sensible que un director común pueda tener acceso, afectando, con ello, las decisiones comerciales.

¿Qué ocurre en el ámbito tributario? La circular 53 emitida por el Servicio de Impuestos Internos (SII) con fecha 10 de agosto de 2020, fue categórica al establecer que no constituyen gastos necesarios para producir la renta los desembolsos relacionados con cualquier actividad ilícita, precisando, además, que dicho desembolso tampoco puede ser aceptado si tiene como causa la culpa leve o grave del contribuyente. Esto es, que no ha tenido el cuidado en sus negocios de acuerdo al estándar exigido a una persona mediana. Sin duda, el SII debe contar con antecedentes para realizar esta calificación y en el caso de interlocking, dicha entidad fiscalizadora no tiene competencia para declararlo. Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica a la fecha no ha presentado ningún requerimiento por interlocking.

Los alcances interpretativos pueden ser diversos y enriquecen la discusión doctrinaria, pero, en la práctica, las conductas constitutivas como interlocking pueden derivar en una contingencia tributaria. Más preciso: ¿se podrá cuestionar tributariamente la remuneración pagada a los directores que tuvieron participación en el interlocking? ¿Se podrá rechazar como gasto los honorarios pagados a los asesores que participaron en la estructura con interlocking? ¿El pago de multas por interlocking son aceptadas como deducción tributaria? Tal vez en la última interrogante resulta evidente el rechazo de la deducción.

Por último, es importante considerar el principio de inocencia. En tal sentido, las deducciones tributarias relacionadas con hechos, actos o convenciones constitutivas de interlocking, no podrán ser cuestionadas mientras no exista una sentencia ejecutoriada que declare dichas conductas como contrarias a la libre competencia. Aquí el SII puede tener problemas en el ejercicio de la acción fiscalizadora, salvo que la referida sentencia ejecutoriada esté dentro de los plazos de prescripción.