DF Tax | Aplicación administrativa de la norma general antielusión

Pablo Quezada

El programa de gobierno del Presidente electo, Gabriel Boric, contempla una reforma tributaria que incluiría nuevas medidas contra la elusión y la evasión fiscal, siendo una de ellas facultar al SII para aplicar administrativamente la Norma General Antielusión (NGA), sin necesidad de formular un requerimiento previo al Tribunal Tributario y Aduanero, como se exige en la actualidad.

Al respecto, y habiendo transcurrido casi siete años desde su introducción en nuestro sistema tributario, es indudable que la NGA ha tenido un efecto disuasivo en los contribuyentes, reforzando el cumplimiento de la ley tributaria tanto en la forma como en su espíritu.

Por otro lado, respecto de aquellas operaciones susceptibles de ser calificadas como elusivas, recientemente durante el mismo Servicio de Impuestos Internos (SII) ha señalado que 2021 llevó a cabo procesos de fiscalización que involucraron la aplicación de la NGA, los cuales concluyeron con la aceptación de la posición fiscal por parte de los contribuyentes, ya sea rectificando sus declaraciones de impuestos, pagando las diferencias respectivas o modificando las estructuras cuestionadas (Catálogo de Esquemas Tributarios 2021).

En ese contexto, el hecho de entregar al SII la facultad de aplicar administrativamente la NGA resulta razonable y permitiría a nuestro país sumarse a la mayoría de los países de la OCDE, quienes incluso en algunos casos cuentan con comisiones especiales o paneles de expertos que participan en el proceso de toma de decisiones (v.gr. España, Francia y Reino Unido), lo que no obsta al control judicial ex post.

Ahora bien, considerando que la NGA es una facultad excepcional que permite sancionar a los contribuyentes que obtienen una ventaja tributaria mediante abuso de las formas jurídicas o simulación y siguiendo las mismas prácticas internacionales, sería conveniente que para su ejercicio se contemple un procedimiento administrativo especial que exceso de garantías de razón de ser y juridicidad.

En ese sentido, se podría rescatar la propuesta discutida durante la tramitación de la reforma tributaria de 2014, la cual exigía un informe favorable de los subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización (Indicaciones - Oficio N° 55-362 de 14 de abril de 2014). Lo anterior es sin perjuicio de mantener la carga de la prueba en el SII y que se garantice el derecho del contribuyente a impugnar la decisión en sede judicial.

En caso de prosperar esta iniciativa y más allá del procedimiento administrativo que en definitiva se establecerá, no cabe duda de que el éxito o fracaso de su implementación surgió del criterio con que el SII aplique la NGA. Así, un uso indiscriminado para todas aquellas operaciones en que existen meros indicios de elusión solo generará desconfianza en los contribuyentes y una mayor conflictividad, mientras que su uso excepcional y solo para casos muy calificados, tal como ha ocurrido hasta ahora, transmitirá certeza jurídica y confianza en el actuar del SII, con un impacto positivo en la recaudación fiscal.