El controvertido artículo de la Reforma al Código de Aguas que tendrá una profunda discusión esta semana en el Congreso

Tras diez años en el Congreso, la tramitación de la Reforma al Código de Aguas parece estar llegando a su fin. Este miércoles 5 de enero la Comisión Mixta que discute el tema se reunirá nuevamente para zanjar algunos puntos pendientes en marco de la discusión: aquel referido a la protección de turberas, aguas del minero, y sobre cuáles serán las condiciones en las que los derechos de aprovechamiento constituidos previo a la vigencia de la ley estarán afectos a las nuevas disposiciones contenidas en la reforma.

Sin embargo, es este último tema contenido en el artículo 1° transitorio es el que genera los mayores roces al interior de la comisión, y que por lo mismo cuya discusión fue aplazada hacia el final de la tramitación de la reforma. Pues, de sus disposiciones finales dependerá la vigencia de los derechos de propiedad o aprovechamiento de las aguas, cuyo ejercicio se busca extinguir.

Y esto no solo podría afectar a los nuevos derechos que se constituyan post entrada en vigencia de la ley, sino aquellos derechos que fueron establecidos previo al reglamento.

¿En qué consiste esta medida? De acuerdo a lo indicado en el artículo 6°, inciso 1° del actual Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento de los recursos hídricos previos a la reforma son de carácter indefinido.

Esto quiere decir que "los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos antes de la entrada en vigencia de la reforma, no estarán sujetos a un tiempo de duración determinado como ocurre con las nuevas concesiones administrativas (derechos nuevos), que estarán sujetos a un plazo de duración, prorrogable", explica Paula Elías, socia del estudio Elías Abogados y experta en Derecho de los Recursos Naturales y temas hídricos.

Pese a ello, lo que establece la nueva modificación instalada por la Cámara de Diputados (artículo 1° transitorio, inciso 1° nuevo) es que ya no solo los derechos deberán cumplir con las reglas fijadas para mantener este carácter indefinido, sino también que tendrán que ajustarse a la regularización por parte de la "autoridad competente", o sea la Dirección General de Aguas (DGA).

Pero todo depende de la discusión al interior del parlamento. Pues, al pasar el proyecto el Senado podría realizar modificaciones que impidan afectaciones a los derechos antiguos o ya constituidos.

Así y tal como explica Elías, "la principal discrepancia es que la Cámara indica que los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, seguirán estando vigentes, y podrán sus titulares usar, gozar y disponer de ellos en conformidad con la ley. En cambio el Senado le incorpora, que mantendrán su carácter de indefinidos en el tiempo, lo que no contempla la propuesta de la Cámara".

Nuevas reglas

Una de las nuevas disposiciones contenidas en la reforma brinda mayores facultades fiscalizadoras a la Dirección General de Aguas respecto de distintos ejes.

Uno de ellos establece que en caso de que el propietario no haga uso efectivo de los recursos hídricos, los derechos serán extintos en un plazo de cinco años para aquellos consuntivos (consumo), y de diez años para aquellos no consuntivos.

Y por otro lado, se señala que aquellos derechos constituidos que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley no estuviesen inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, deberán hacerlo dentro de 18 meses. Y en caso de no cumplir, estos caducarán.

De manera que de no cumplir con estos puntos, aquellos derechos antiguos, pese a contar con un carácter indefinido, podrían verse afectados e incluso expropiados.

"Esto genera poca certeza jurídica para los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, puesto a que si bien, les afectarán todas las normas de extinción, caducidad las nuevas normas que contempla el proyecto de ley para asegurar los usos prioritarios, no se estaría reconociendo el carácter de indefinido en el tiempo de sus derechos de aprovechamiento de aguas", indica la abogada.

Orígenes de los derechos de agua

Pero los derechos de aprovechamiento de aguas no comenzaron con la Constitución de 1980, sino que se remontan varios años atrás. Una de las primeras normativas en crear el concepto de aprovechamiento de aguas pertenecientes al Estado "como derecho real" fue el Código de Aguas de 1951.

Más tarde, en 1969, en marco de la Reforma Agraria -impulsada por el expresidente Jorge Alessandri y desarrollada por Eduardo Frei Montalva-, se dispuso que el derecho de aprovechamiento debía ser otorgado por las autoridades, y se declaró que todos aquellos recursos que fuesen de dominio privado, debían ser expropiados sin derecho a indemnización.

Y fue a partir de 1973, en la dictadura de Augusto Pinochet, que se llevó adelante un proceso de transición en el cual restituyó el mercado del agua y otorgó una garantía constitucional a aquellos derechos ya instalados. E indica: "Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos".

La abogada Paula Elías sostiene que "es un desafío para los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, cumplir con la nueva normativa que se les aplicará y en los tiempos que establece la nueva legislación". Esto, debido a que estarán sujetos "a normas que hasta ahora no les eran aplicables, lo que los puede llevar incluso a perder sus derechos", comenta.