Alerta por cláusula antielusión: SII podrá fiscalizar en 2018 contratos iniciados antes de la norma

Cuando el gobierno decidió enviar al Congreso un proyecto de ley para simplificar la reforma tributaria, uno de sus principales sustentos era aclarar la norma general antielusión dadas las diversas interpretaciones que había generado las circulares del Servicio de Impuestos Internos (SII) sobre la materia.

En este sentido, el texto de ajustes de casi 140 páginas de extensión dedica varios pasajes a esclarecer la normativa, la cual permite al fiscalizador calificar como elusivas ciertas operaciones, siempre y cuando se hayan iniciado después del 30 de septiembre de este año.

Así, se establece que la norma se aplicará respecto de los hechos, actos, negocios o conjunto o serie de ellos realizados o concluidos a partir de la vigencia de la normativa. “Se precisará que la norma no incluye los casos en que los elementos esenciales para determinar sus efectos tributarios se encuentren fijados con anterioridad a la vigencia”, reza el texto del gobierno.

La redacción del artículo tiene en alerta a las auditoras y los estudios especializados, pues consideran que no subsana la retroactividad de la normativa, ya que -a su vez- plantea que las operaciones iniciadas antes de la vigencia de la norma podrán ser recalificadas si se modifican con posterioridad.

Por ejemplo, la operación de compra de una empresa, que haya partido previa al 30 de septiembre último podrá ser recalificada como elusiva por el SII si con posterioridad se modifica el precio de venta.

Sin embargo, hay más: el socio de KPMG, Rodrigo Ávalos, advierte que el proyecto establece que entre el 30 de septiembre de 2015 y la misma fecha de 2018 el SII no podrá revisar actos previos a la vigencia de la cláusula, pero desde el 1 de octubre de dicho año podría recalificar como elusivas operaciones anteriores a su vigencia, siempre y cuando sus efectos tributarios estén vigentes en esa fecha.

“Esto implica un reconocimiento legal de la retroactividad de la normativa”, advierte.

Punto en el que coincide el experto de RSM Chile, Cristián González: “Si los actos se extienden de esa fecha, sí quedarían afectos a la norma de control y, en cualquier caso, dichos actos pueden constituir antecedentes que permitan interpretar o calificar otros actos a la luz de la norma antielusiva”.

“No se evita completamente la retroactividad respecto a la facultad del SII para fiscalizar, pero deja más claras algunas situaciones específicas en las cuales el SII podrá revisar operaciones”, matiza Didier Lara, de PwC.

Ante esto, los especialistas no se quedan sólo en la crítica sino que proponen maneras para simplificar la interpretación.

El abogado de Brent Abogados, Pedro Troncoso, plantea que en las eventuales indicaciones debería establecer que la norma rige solo para los actos y contratos post 30 de septiembre de 2015 “y no a los ejecutados antes de esa fecha, independiente de la fecha en que ocurran sus efectos”.

El socio de EY, Javier Jaque, plantea que una de las modificaciones debiera apuntar a la “dificultad” de establecer su ámbito de aplicación. “El SII ha manifestado que esta norma se aplicará como último recurso en procesos de fiscalización. No obstante, mientras no se comience a aplicar en su totalidad y se observe cómo la autoridad la administra y los tribunales la fallan, probablemente se mantendrá una sensación de inseguridad”.

El socio de AVL Abogados, Christian Aste, advierte una serie de interrogantes que el Ejecutivo deberá responder en eventuales indicaciones: “‘Por qué se incorpora una norma que indica que las sociedades de inversión pueden calificarse como elusivas? Y si existe libertad económica, ¿por qué se priva a las personas de elegir la estructura jurídica que quieren utilizar para hacer sus negocios?”.

Consejo consultivo... ¿representativo?

El proyecto que simplifica la reforma también considera la creación de un Consejo Consultivo para aplicar la normativa, pero que estará compuesto sólo por funcionarios del SII.

El director de Tax Advisor, Cristian Blanche, es crítico ante la conformación de esta instancia, considerándola un “problema, ya que ello no ocurre en Inglaterra o en Francia, donde existe participación del sector privado” en dicho consejo.

Punto en el que coincide el socio de Tax & Legal de Deloitte, Hugo Hurtado, quien apunta a que se incorpore expertos del Poder Judicial y también académicos. “Por lo tanto, el Consejo no está expuesto a posiciones de terceros que pueda ayudar a resolver la controversia”.

piden más plazo para debate

El gobierno espera que el 31 de enero de 2016 el proyecto para simplificar la reforma tributaria sea ley. Rodrigo Benítez, de BDO, cree que lo "ideal" sería ampliar el debate hacia marzo y postergar en un año la entrada en vigencia de los nuevos sistemas de tributación.

"La reforma requiere un mayor estudio y consenso entre el gobierno y los expertos, lo cual es difícil de lograr en el plazo fijado por el Ejecutivo", añade Claudio Bustos, de Bustos & Cía.

Para Felipe Ecclefield, de Aguayo, Ecclefield y Martínez, las 138 páginas de simplificaciones del proyecto "hacen necesario darle más tiempo de discusión para que no terminemos complejizando aún más el sistema tributario". Patricio Gana, de AK Contadores, recuerda la experiencia de la discusión en la Cámara en 2014, "cuando no se hizo el trabajo adecuado". "El solo hecho que un proyecto de esta naturaleza haya sido necesario demuestra que la prisa y la presión por cumplir con los compromisos no generan buenos resultados", advierte Esteban García Nadal, del estudio García Magliona.