Acción de tutela: riesgo económico y desprotección judicial

La Convención Constitucional aprobó reemplazar el recurso de protección por una nueva acción de tutela. En lo central, la acción tiene dos características que la distinguen del actual recurso de protección: la mayor extensión de los derechos protegidos y el cambio de tribunal competente. Los cambios introducidos pueden afectar el presupuesto fiscal, pero reduciendo la efectividad de la acción de tutela en general.

En cuanto a lo primero, el recurso de protección sólo cubre a los derechos de primera generación, como la propiedad, el derecho a la vida o la libertad de expresión, pero no los derechos de segunda generación, como el derecho a la educación o a la salud. Esto responde al diagnóstico de que la satisfacción de dichos derechos depende de las capacidades del Estado para brindar dichas prestaciones, más que de la efectividad de una acción judicial.

El mal diseño puede producir un efecto paradojal: una presión fiscal creciente que no se traduce en mayor protección de los derechos.

Al respecto, la experiencia de países como Colombia o Sudáfrica demuestra que la judicialización de los derechos sociales produce efectos contraproducentes. Por una parte, los tribunales resuelven las acciones sin atender a la política pública ni las capacidades fiscales. Por ejemplo, en 2019 el presupuesto del Estado Colombiano resultaba insuficiente para pagar la integridad de las demandas interpuestas en su contra. Por otra parte, la acción de tutela es regresiva, porque los sectores medios y altos tienen mayor capacidad para demandar judicialmente la satisfacción de sus derechos que los sectores bajos.

En cuanto a lo segundo, la nueva acción de tutela no se interpone ante las Cortes de Apelaciones, sino en los tribunales de instancia. Estos tribunales tienen una carga de trabajo excesiva, que sólo puede empeorar entregándoles el conocimiento de la acción de tutela. Según los datos del Poder Judicial, las Cortes de Apelaciones demoran tres meses en tramitar el recurso de protección, mientras que los tribunales de instancia demoran entre 8 y 9 meses en tramitar un juicio sumario.

En consecuencia, el mal diseño de la nueva acción de tutela puede producir un efecto paradojal: una presión fiscal creciente que no se traduce en mayor protección de los derechos.