TPP11: la verdad sobre los arbitrajes de inversión

José Joaquín Ugarte Vial y Thomas Lehmann

Pese a que el Congreso aprobó el TPP11, el Gobierno intentará excluir a Chile del mecanismo de resolución de disputas contemplado de este tratado. Con ello busca impedir que los inversionistas extranjeros puedan reclamar posibles violaciones de Chile a ese tratado mediante los arbitrajes de inversión (“investor-state dispute settlement” o “ISDS”) establecidos en él. Los argumentos del Gobierno se resumen en que los ISDS afectarían los intereses y la soberanía de Chile; y que los tribunales arbitrales en cuestión tendrían un sesgo en favor de los inversionistas que haría necesario referir las disputas de inversión a un tribunal permanente.

Dicho planteamiento es equivocado y contradictorio con la evidencia internacional.

“La idea de que los tribunales de arbitraje tendrían un sesgo pro-inversionistas no tiene asidero empírico. Y no es efectivo que afecten la soberanía y el derecho de Chile a impulsar políticas y regulaciones legítimas”.

En primer lugar, existe evidencia de que los ISDS contribuyen a atraer inversión extranjera, favoreciendo los intereses del país. Desde la perspectiva de los Estados, éstos primero crearon los ISDS, y luego han reconocido ampliamente la conveniencia para ellos de promoverlos: la Convención CIADI, tratado específicamente dirigido al desarrollo y promoción de ISDS, cuenta con 157 Estados miembros, incluyendo Chile, lo que lo erige como uno de los instrumentos internacionales con más respaldo en la historia.

Por el lado de los inversionistas, los ISDS generan confianza para concretar inversiones, al brindar un foro neutral, ajeno al Estado receptor de la inversión, para la resolución de complejas disputas de inversión. Un reciente estudio internacional que analiza la visión de inversionistas en diversos sectores económicos muestra que la existencia de ISDS en el país receptor de sus inversiones es uno de los elementos que más influye en sus decisiones de inversión. Para los inversionistas encuestados el arbitraje es, por lejos, el mecanismo preferido para resolver las disputas de inversión (73%-81%); y sólo una minoría (21%) tiene una valoración positiva de la litigación de esas disputas ante tribunales locales (“2020 QMUL-CCIAG Survey: Investors’ Perceptions of ISDS”).

En segundo lugar, la idea de que los tribunales ante los que se tramitan los arbitrajes de inversión tendrían un sesgo pro-inversionistas no parece tener asidero empírico. Por una parte, las reglas que gobiernan esos arbitrajes incluyen mecanismos para asegurar la independencia e imparcialidad de los jueces árbitros. Por otro lado, estadísticas muestran que no hay una tendencia a favorecer a los inversionistas. De acuerdo con UNCTAD, entre 1987 y 2020, el 56% de los casos conocidos han sido resueltos en favor de los Estados, y el 44% a favor de los inversionistas. En el caso de Chile, ha ganado el 80% (4 de 5) de los arbitrajes de inversión en que ha participado.

Tercero, no es efectivo que los ISDS afecten la soberanía y el derecho de Chile a impulsar políticas y regulaciones legítimas. Chile conservará dicho poder. Naturalmente que si los actos soberanos de Chile son ilegítimos y no respetan los compromisos adquiridos bajo el TPP11, entonces su responsabilidad en orden a compensar a los inversionistas será juzgada en un foro internacional, experto e independiente, en el que gozará de todas las oportunidades de defensa.

La evidencia, entonces, sugiere que Chile no debería excluir los ISDS del TPP11. El Gobierno arriesga la credibilidad y capacidad de Chile para atraer inversión en forma competitiva, en base a argumentos sin respaldo.