DF Tax | Servicios digitales… ¿un nuevo dolor de cabeza?

Bárbara Neyra.

La Ley de Modernización Tributaria incorporó un nuevo hecho gravado para efectos de IVA, y que corresponde a la prestación, por parte de entidades residentes en el extranjero, de los servicios taxativa y expresamente indicados en la nueva letra n) del artículo 8 de la Ley de IVA. Junto con lo anterior, el legislador optó por gravar esta clase de servicios a nivel de IVA o de Impuesto a la Renta, incorporando de esta forma una serie de exenciones para que, en definitiva, dichos servicios se encuentren gravados con alguno de los dos impuestos anteriores.

Lamentablemente, con la emisión de la circular 42 por parte del Servicio de Impuestos Internos (SII) la semana pasada, quedó de manifiesto no sólo lo engorroso del sistema de determinación del impuesto que en definitiva afectará a los servicios denominados como "Cloud computing", sino también la mala técnica legislativa empleada, al tratar de conciliar conceptos obsoletos con esta nueva definición de servicios digitales.

Sin ir más lejos, la circular se encarga de definir detalladamente qué se entiende por "cloud computing", estableciendo las tres categorías de servicios que ésta comprende, y que corresponden a la categoría Software as a Service (SaaS), Platform as a Service (PaaS) e Infrastructure as a Service (IaaS), entendiendo en cada uno de estos casos que se trata de servicios de carácter complejo, que comprenden uso de infraestructura, programas, plataformas, algoritmos, mantenciones, habilitaciones y una serie de tecnologías asociadas, cuya principal característica es su uso remoto y a demanda del usuario o beneficiario del servicio, accediendo a dichos servicios por medio de internet, correo electrónico u otros mecanismos de acceso remotos.

El problema, en estos casos, surge al momento en que la circular concilia esta definición con las normas aplicables a nivel de Impuesto a la Renta a efectos de determinar si existen exenciones aplicables a ese nivel o a nivel de IVA y así poder determinar en definitiva qué impuesto resulta aplicable en cada caso. De esta manera, al analizar los servicios SaaS, PaaS e IaaS la circular establece que éstos, a nivel de Impuesto a la Renta, corresponden a uso de programas computacionales, los que podrán o no estar afectos a Impuesto Adicional dependiendo de si se trata o no de uso de programas computacionales estándar. El problema, es que la definición de programa computacional al cual se remite el artículo 59 de la Ley de Impuesto a las Renta es diametralmente opuesta a la definición de servicios bajo modalidad de cloud computing que se regula a nivel de IVA, ya que dicha definición, de acuerdo a lo indicado en la Ley de Propiedad Intelectual, corresponde a un conjunto de instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un computador a fin de efectuar u obtener un determinado proceso o resultado, contenidas en un cassette, diskette, cinta magnética u otro soporte material, la que exige una materialidad o soporte físico que claramente no existe en la prestación de servicios bajo modalidad de cloud computing, los cuales no sólo comprenderían "programas computacionales" sino que una serie de servicios anexos, como la propia circular reconoce.

Lo anterior, no sólo pone de manifiesto una mala técnica legislativa, sino que forzosamente obliga a Impuestos Internos, al interpretar la norma, a aplicar definiciones legales que no sustentan o soportan la tributación que se pretende aplicar a nivel de Impuesto a la Renta. Esto es de vital importancia en las relaciones B2B a nivel de servicios digitales, donde tampoco el legislador tuvo en cuenta que, en esta clase de operaciones, las empresas extranjeras poseen intermediarios en los distintos países, quienes son en definitiva quienes venden y comercializan directamente y a nombre propio estos servicios.

La falta de normas legales claras que abarquen no sólo programas computacionales en soporte físico, sino también esta nueva clase de servicios, y el no considerar la realidad práctica, incidirá en las nuevas relaciones de negocios entre entidades extranjeras propietarias de las tecnologías y sus partners, agentes o revendedores locales, quienes deberán necesariamente analizar y revisar en profundidad sus contratos, ya que esto podría implicar una carga de 19% (si se considera que no existe explotación del programa computacional por parte del distribuidor local) o bien tributar con Impuesto Adicional.

Lo anterior podría tener solución a nivel de una nueva modificación legal, que simplifique el sistema (optando sólo por tributar a nivel de IVA, por ejemplo), o bien modernizando la definición para efectos de Impuesto Adicional y, en ambos casos reconociendo la realidad práctica de cómo se materializan a nivel de empresas la prestación de esta clase de servicios.

Lamentablemente, mientras esto no ocurra, cada contribuyente deberá revisar su realidad y, ante la falta de instrucciones legales que regulen la materia, solicitar una aclaración a su caso puntual al SII, lo que obligará a que estas relaciones comerciales terminen reguladas por contratos engorrosos redactados especialmente para adaptarse a la tributación que más convenga según el caso, volviendo de esta manera a una suerte de "tributación a elección del consumidor". Habrá que esperar a ver qué ocurre, ya que claramente esto es noticia en desarrollo.