Jorge Barrera de Bofill Mir Abogados: “El hecho de haber desconstitucionalizado las concesiones significa que el legislador sí las puede eliminar”

En el octavo episodio de la séptima temporada de Conversaciones DF de Diario Financiero, el socio a cargo del área de Derecho Público y Mercados Regulados de Bofill Mir Abogados, Jorge Barrera, comentó el impacto de la propuesta constitucional en la industria minera.

“En el texto vigente tenemos constitucionalizadas las concesiones. En este sentido, la desprotección que se produce al no constitucionalizar las concesiones mineras puede llevar a incertidumbre acerca de cuándo se van a dictar las normas adecuatorias, principalmente respecto de las nuevas concesiones. No hay mucha claridad, salvo la que nos puede dar la norma transitoria que mandata un consejo especial”.

“(Pero) lo único que hacen respecto de ese consejo es mandatar que se debe establecer en un año y el Presidente deberá convocar la constitución de lo que se denomina Comisión de Transición Ecológica, que regula todo el acápite principal de naturaleza y medio ambiente. Ahí está incluido el Estatuto de la Minería. Y hay muchos plazos que están establecidos en las normas transitorias que no tienen sanción”.

“Lo importante es que la concesión otorga derecho de propiedad sobre ella, por eso la importancia de su resguardo a nivel constitucional, a diferencia de las autorizaciones administrativas que dependen de las licencias del Estado y no tienen un carácter permanente, son eminentemente transitorias y, por lo tanto, no protegen la inversión”.

“Al no entregar dos veces la concesión a la misma persona creo que se busca evitar la concentración. Pero si la ley adecuatoria va a entender que son personas jurídicas, hay que ver si son los controladores de las personas jurídicas, qué extensión le da el legislador a los conflictos de interés. Muchas veces el concepto se extiende cuando se establece la ley adecuatoria de la norma constitucional”.

“No necesariamente las concesiones actuales se revisarán, eso va a quedar abierto al legislador. En realidad el hecho de haber desconstitucionalizado las concesiones significa que el legislador sí las puede eliminar y con las características que tienen de derecho de propiedad. Ese es el peligro que existe. La nueva Constitución no dice nada respecto de las concesiones durante el régimen de transición, por lo tanto, cualquier despojo que implique un agravio a los derechos concesionales de quienes hoy día mantienen una concesión, sin duda va a tener que ser indemnizado”.

“(Respecto del precio justo y garantía de derecho de propiedad en las concesiones mineras) yo distinguiría lo que pase a nivel nacional, de lo que ocurra con los capitales extranjeros que vengan a invertir a Chile y que tienen un régimen distinto producto de los tratados. En general los tribunales internacionales son deferentes de los cambios constitucionales, siempre y cuando esto no signifique algún acto arbitrario que afecte la igualdad entre las partes. El trato igualitario y equitativo es fundamental en este caso. Respecto a lo interno y la distinción entre el precio justo y el daño patrimonial efectivamente causado, puede ocurrir que el propio juez avalúe el daño de una manera absolutamente distinta y eso puede significar un precio distinto al precio de mercado. El problema es si ante el despojo por parte de la autoridad, la persona afectada será resarcida y existen dudas, no solo respecto del monto de la indemnización, a propósito de este precio justo, sino también de cómo se va a pagar”.

“(Sobre el problema que se puede suscitar con los yacimientos que están cerca de glaciares) la duda surge en torno a lo que se denomina el penta frost, esos glaciares que en realidad son roca congelada. Nosotros tenemos actividad minera cercana a los glaciares; por lo menos son cuatro faenas de gran minería: El Teniente, Codelco Andina, Los Bronces y Los Pelambres. Estamos hablando de todo tipo de actividad minera, explotación y exploración. Más allá de la discusión que exista, no se podría establecer mediante la ley tipos de glaciares en virtud de los cuales se prohíba o no realizar actividad minera. La Constitución no realiza ninguna distinción sobre qué tipos de glaciares ni tampoco la entrega a la ley. Si la Constitución no lo hace, el legislador tampoco puede limitar los tipos de glaciares”.

“El problema está en que muchos de los tratados de inversión extranjera cuentan con cláusulas de prohibición de accionar a nivel doméstico, si es que uno quiere llevar este asunto a un arbitraje internacional de inversión. El requisito para llevar al arbitraje internacional de inversión, dependiendo del tratado, es que no se haya discutido el tema internamente a nivel judicial. Por lo tanto, muchos de los inversionistas extranjeros van a estar tentados, ante la primera amenaza a sus derechos patrimoniales, de querer recurrir a los tribunales internos para buscar la vía más expedita; sin embargo, en muchos casos cometer un error de esa envergadura podría llevarlos a no tener la posibilidad de requerir las indemnizaciones que le correspondan a nivel internacional”.