Una fuerte e insistente ofensiva ha protagonizado Ferrovial Power Infraestructure Chile (Ferrovial) contra el organismo que supervisa la operación del sistema eléctrico por la decisión de descalificar su oferta económica por el Grupo de Obras G1, que corresponde a un paquete de trabajos condicionados de expansión del Sistema de Transmisión Nacional -compuesto por un nuevo desarrollo y dos ampliaciones- en el marco del proceso de licitación 2022.
La última arremetida se concretó el 28 de diciembre, cuando la firma ingresó una demanda contra el Coordinador Eléctrico ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En ella solicita -entre otros aspectos- que deje sin efecto la decisión descalificatoria por tratarse de una determinación arbitraria, que no se ajusta a las bases de licitación y que contraviene el marco de libre competencia y la normativa sectorial.
“Las licitaciones públicas que impulsamos en materia de transmisión, son procesos competitivos y ajustados a las bases”,
dijo el Coordinador Eléctrico.
En concreto, revertir exclusivamente la "errónea adjudicación" del Grupo de Obras G1 - a juicio de la empresa-, conformado por los proyectos Obra Nueva S/E Seccionadora Nueva Lagunas y Nueva Línea 2x500 kV Nueva Lagunas Kimal y, Obras de Ampliación “Aumento de capacidad línea 2x220kV Tarapacá-Lagunas, Tramo Nueva Lagunas- Laguna y “Ampliación S/E Kimal 500 kV”.
Ferrovial -la misma que construyó el nuevo edificio del Coordinador- ingresó un recurso de protección que fue declarado inadmisible en octubre y luego acudió a la Corte Suprema aunque la instancia no dio lugar a la acción. También reclamó sin resultados positivos ante el Ministerio de Energía. Ahora sigue la pelea en el TDLC, que un día después del ingreso de la demanda decidió acogerla a trámite, pero no la medida cautelar que buscaba suspender los efectos del acta de evaluación de ofertas económicas del 12 de septiembre de 2022, exclusivamente en la parte en que descalificó, entre otras, la propuesta formulada por Ferrovial respecto del Grupo de Obras G1. Esto, ya que “la solicitante no entrega argumentos suficientes que fundamenten cómo la medida cautelar solicitada es necesaria para resguardar el interés común ni para impedir los eventuales efectos negativos de las conductas expuestas”.
¿Qué ocurrió? La empresa relata que, en el proceso, sus ofertas administrativa y técnica presentadas para el Grupo de Obras G1, fueron calificadas favorablemente por el Coordinador. Luego, el 6 de septiembre de 2022, el organismo indicó que la oferta económica se ubicaba en el primer lugar al ser la de menor valor global.
Pero mientras la entidad estaba en la evaluación de dichas ofertas, Ferrovial indica que un competidor -Transelec, también proponente del Grupo de Obras G1- realizó acciones ante el Coordinador y el Ministerio de Energía para lograr la descalificación de su propuesta económica respecto de esa iniciativa. Lo mismo acusa la firma en relación a lo ocurrido el 13 de septiembre, cuando Interchile pidió al Coordinador no considerar la oferta de Ferrovial y adjudicarle ese grupo. Incluso, en subsidio a esa petición y en esa misma oportunidad, solicitó suspender el proceso de adjudicación mientras no exista total claridad.
Ferrovial da cuenta que el 14 de septiembre el Coordinador decidió descalificar su oferta económica para el Grupo de Obras G1, además de las otras tres ofertas económicas presentadas en el proceso de licitación 2022. Esto, apelando a que la propuesta está condicionada o no cumple con las bases de licitación.
A juicio de la empresa, el Coordinador argumentó que su oferta económica -consistente en asignar US$ 1 al Valor de Inversión (VI) de cada una de las dos obras de ampliación del Grupo de Obras G1, en su concepto, no daría cumplimiento a la exigencia del numeral 8.5 de las bases administrativas, en orden a internalizar los costos que implique la ejecución de ambas. Además, indica que el organismo planteó que un VI de US$ 1 impediría la construcción al precio del contrato que debe suscribir el adjudicatario de la obra de ampliación con el propietario de la instalación ampliada, en este caso Transelec.
Así, el Coordinador -añade la firma- no consideró la oferta de Ferrovial al resolver la adjudicación del Grupo de Obras G1 y decidió adjudicar dicho grupo a Interchile, licitante que llegó en segundo lugar. En la demanda, la firma asegura que el valor global de la oferta económica que presentaron para adjudicarse el Grupo de Obras G1 fue de US$ 13.118.347,18, lo que equivale a “ser la oferta económica de menor valor global presentada para el Grupo de Obras G1” y “ser un 16% menor a la oferta económica que le sigue, la de Interchile, cuyo valor global fue de US$ 15.281.087,70.
La consecuencia que Interchile sea titular de los derechos de explotación y ejecución del Grupo de Obras G1 será -sostiene Ferrovial- que los clientes finales del sistema eléctrico nacional tendrán que soportar US$ 59.000.000 de sobrecostos, sin que exista justificación para ello, ni económica, ni técnica, ni jurídica.
Y añade: “Si bien puede llamar la atención este modo de ofertar, en que se valoriza desgreñadamente el V.I. de las Obras de Ampliación en 1 US$, y más allá de la plena aplicabilidad del principio de libre concurrencia competitiva de los proponentes, cabe destacar que ese modo de ofertar es consistente con otra oferta económica presentada por Ferrovial durante el proceso de licitación 2020, la cual fue validada por el Coordinador, sin que en dicha oportunidad fuera descalificada por el CEN invocando tácitamente una exigencia de ‘precio mínimo’, según se detalla infra (§ V y § VI)”.
A juicio de la empresa, “la descalificación de la oferta de Ferrovial en el acta de evaluación económica se hizo invocar ninguna de esas causales específicas para la evaluación de las ofertas económicas, sino que se hizo con base en una causal genérica (‘no cumple con las bases de licitación’), basada en un requisito agregado ex post por el Coordinador, a saber: la exigencia implícita de un precio mínimo de la oferta económica presentada de cada obra de ampliación que conforma el Grupo de Obras G1”.
La empresa agrega otro elemento. Plantea que, si la Unidad de Monitoreo de la Competencia del Coordinador sugirió a fines de octubre de 2022 que en los procesos licitatorios que convoque el organismo se establezca un valor mínimo de las obras de ampliación a licitar, es porque en los procesos convocados previamente por la entidad, como es el proceso de licitación 2022 no existe la obligación de cumplir con ese valor mínimo en las ofertas económicas presentadas respecto de grupo de obras.
Por tanto, sentencia, “no puede ser exigible a los proponentes cumplir ese valor mínimo, dado que ellos ajustan sus ofertas económicas a las condiciones objetivas especificadas previamente en las bases administrativas y bases de ejecución, conforme lo dispone el artículo 128 del reglamento de los sistemas de transmisión y de la planificación de la transmisión”.
Lo sucedido gatilló que la empresa solicitara al Coordinador que reconsiderara y corrigiera el acta de evaluación de ofertas económicas, pero el organismo no accedió. La empresa insistió ante el Ministerio de Energía aunque persistió la negativa al comunicarles que la solicitud de suspensión no iba a ser acogida. Al ser inminente la dictación del decreto por parte de esa cartera, la empresa pidió al TDLC una medida cautelar que paralice exclusivamente el avance de la adjudicación del Grupo de Obras G1 a la segunda oferta más competitiva que fue presentada.
En concreto, entre las peticiones de la empresa ante el TDLC, está declarar que el Coordinador ha infringido el artículo 3º, inciso primero, del DL 211 al decidir descalificar la oferta económica presentada por Ferrovial Power Infraestructura Chile SpA respecto del Grupo de Obras G1 en el marco de la licitación pública internacional de obras nuevas fijadas por decreto exento Nº229/2021 y de las obras de ampliación condicionadas fijadas por decreto exento Nº185/2021, ambos del Ministerio de Energía, restringiendo la libre competencia entre dicha oferta económica y las demás ofertas económicas presentadas respecto de ese grupo de obras.
También, busca imponer al Coordinador una multa a beneficio fiscal de 5.000 Unidades Tributarias Anuales o, en subsidio, la que el tribunal estime ajustada a derecho conforme al mérito del proceso. Asimismo, condenarlo con las costas.
El nuevo camino que se abre
Consultado por las expectativas de este nuevo camino, considerando los obstáculos encontrados en la justicia, el abogado patrocinante de la acción presentada por Ferrovial, Jorge Quintanilla, indica que "la decisión de las Cortes Superiores de Justicia respondió a aspectos meramente procesales, determinando que un recurso de protección ante la Corte no era la acción ni la sede apropiada para tratar la naturaleza de lo reclamado, sin haberse pronunciado ni la Corte de Apelaciones de Santiago, ni la Corte Suprema, en ningún momento, sobre ningún aspecto de fondo, cosa que sí se espera pueda realizar el TDLC al haber acogido a trámite la demanda, después de revisar latamente los argumentos expuestos".
Quintanilla añade que la demanda presentada por Ferrovial fue admitida a trámite por el TDLC, por lo que se espera la revisión del fondo del asunto, sobre la base de los antecedentes y argumentos robustos expuestos en ella. En este sentido, ahora el Coordinador Eléctrico deberá contestar la demanda en el plazo que le estableció el TDLC.
"Ferrovial ha ejercido y seguirá ejerciendo todas las acciones destinadas a proteger sus derechos frente a la eliminación infundada de su oferta económica. Bajo esa lógica presentó esta demanda haciendo uso de la institucionalidad de defensa de la libre competencia", recalcó. El abogado enfatizó además que la empresa "hará uso de los recursos pertinentes para acreditar ante el TDLC que se justifica plenamente el otorgamiento de la medida cautelar".
Sobre esta nueva arremetida de la empresa, desde el Coordinador Eléctrico indicaron que no ha sido notificado formalmente de proceso alguno iniciado ante el TDLC. "De cualquier manera, existiendo las instituciones encargadas de resolver las diferencias que pudiesen surgir respecto de nuestras actuaciones, recalcamos que las licitaciones públicas que impulsamos en materia de transmisión, son procesos competitivos y ajustados a las bases, en línea siempre con los principios de la coordinación del sistema”, indicaron.
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