Claves para entender “potenciales” impactos de los nuevos derechos medioambientales en la Constitución

En la actual Constitución el Artículo 19 n° 8 y n° 24 hace referencia a materias medioambientales, principalmente el n° 8, que establece el “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.

Diversos expertos y candidatos a constituyentes han planteado la necesidad de actualizar los contenidos en esta materia, fundamentalmente por las nuevas realidades que enfrenta el mundo y también Chile, como el cambio climático y la escasez de agua. También se afirma que faltan principios y deberes del Estado en el ámbito de protección de la naturaleza.

En los manifiestos de los candidatos a la Convención Constituyente se leen propuestas para incorporar una serie de principios y derechos, como el acceso al agua para consumo humano preferente; el derecho de la naturaleza a protección y restauración, derecho a la propiedad privada de bienes, pero limitado a la función social y ecológica, justicia ambiental, democracia ambiental y derecho a la equidad intergeneracional, por nombrar los más transversales.

La gran pregunta es si esta actualización estará reñida con el ámbito de operación de las empresas y la inversión, en áreas como minería, energía, forestal o agricultura.

Si bien ninguno de los expertos consultados habla de riesgos concretos, sino hipotéticos, porque su aplicación depende de varios factores, visualizan ciertos impactos asociados al derecho de propiedad, elevación de estándares ambientales, mayor judicialización de los proyectos y un aumento de los deberes del Estado.

Principios vs derechos

El abogado experto en medio ambiente y socio del estudio Vincent y Asociados, Marcelo Castillo, señala que los distintos grupos -sean conservadores o progresistas- tratarán de proponer el máximo de derechos y principios posibles desde sus propias perspectivas, lo que podría producir un “desborde” respecto de la actual Constitución. Por ello advierte que la nueva carta magna debe ser “operativa”.

“No puede ocurrir lo que pasa en las constituciones de Ecuador y Bolivia que tienen más de 300 artículos y una cantidad infinita de derechos que no se cumplen, incluyendo, derechos de la naturaleza”, dice.

En su opinión, uno de los riesgos que puede darse, es que se establezcan principios en lugar de reglas y derechos. Explica que un principio abre una indeterminación respecto de los alcances que pueden tener las normas constitucionales. “Por ejemplo, establecer un principio de protección de la naturaleza, si no tiene obligaciones, deberes y responsabilidades concretas, puede dar lugar a indeterminaciones y lesionar otros derechos tan importantes como la libertad. Un ordenamiento constitucional tiene que dar certezas y no generar incertidumbres”, afirma.

Derecho humano al agua

Jorge Canals, socio y líder del área de Medio Ambiente de Moraga y Cía y exsubsecretario de Medio Ambiente, comenta que si bien por ahora todo es hipotético, si se consagra el derecho al acceso humano al agua y saneamiento, “probablemente podría significar expropiaciones de derechos de aprovechamiento de agua, pero hay que ver cómo se equilibra el tema de los derechos adquiridos con los constitucionales”.

La directora y experta en medio ambiente de Morales&Besa, Paloma Infante, respecto de potenciales expropiaciones, dice que “podría suceder, pero a través de los mecanismos legales que se establecen para tal efecto, y constitucionales en términos de expropiaciones, con las debidas compensaciones. Si eso no sucede, podría haber vulneración a los tratados internacionales”.

En esta materia, Castillo plantea que este derecho tiene que ver con “la adjudicación de los derechos de aprovechamiento del agua, si es a perpetuidad, como lo es actualmente, o sujeto a caducidad, eso podría cambiar, pero no creo que cause otros problemas”.

Patricio Leyton, socio de Medio Ambiente y Recursos Naturales de FerradaNehme y profesor de derecho de la Universidad de Chile, afirma que el derecho humano al agua debe estar, pero como “límite al derecho de propiedad”. “Me parece razonable que en las zonas rurales se garantice el acceso al agua. Lo que viene después es otra discusión, cómo vamos a definir las preferencias”.

Naturaleza y propiedad

Canals, de Moraga y Cía, advierte que es “muy probable que el derecho a la propiedad pierda su carácter preeminente respecto de nuevos derechos medio ambientales y sociales”.

De acuerdo a los expertos, hay tres potenciales derechos presentes en el debate constitucional que podrían afectar eventualmente el derecho a la propiedad o limitar la actividad empresarial: equidad intergeneracional, la protección y restauración de la naturaleza y reconocer a la naturaleza como sujeto de derecho.

Respecto de la equidad intergeneracional, Canals señala que, de acogerse en la Constitución, eventualmente podría implicar una mayor obligación de las instituciones públicas, probablemente la “interdicción de nuevos proyectos o actividades en zonas de sacrificio e, incluso, paralizar alguno de ellos por vía de protección de ciertas garantías constitucionales”.

El director del Centro de Acción Climática de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (PUCV) y exministro de Medio Ambiente, Marcelo Mena, señala que el principio intergeneracional -velar para que todos los actos en la actualidad no traigan consecuencias a las futuras generaciones– podría revestir ciertos riesgos y pone de ejemplo a Alemania, país en que se declaró inconstitucional una ley de cambio climático por no asegurar la protección de las futuras generaciones.

“Este es el tipo de fallo que podría ocurrir, porque en la práctica obligaría a que no se hicieran políticas en el vacío, sino que realmente fueran las que tengan que abordar las problemáticas”, afirma.

Respecto del derecho de la protección y restauración de la naturaleza y su aplicación a través de políticas específicas, Canals indica que podría “obligar al Estado a proteger y restaurar una zona, como ha sucedido en la Amazonía, prohibir el uso de determinados ríos o a la expropiación de suelos de la agroindustria, como el cultivo de paltas o plantaciones forestales por su impacto en el uso del agua o degradación del terreno”.

Otros de los nuevos derechos que está en el debate es “la naturaleza como sujeto de derecho”, el que tiene muchos adeptos entre los especialistas en medio ambiente.

Marcelo Castillo, de Vicent y Asociados, plantea que en el caso de reconocerlo, eventualmente podría limitar el ejercicio de otros derechos, “como desarrollar actividad económica, el derecho de propiedad u otros que son muy apreciados por los inversionistas, los que podrían superponerse. Si se establecen principios en términos muy genéricos, podrían afectar la actividad empresarial, principalmente las nuevas, pero también las existentes”.

Paloma Infante, directora de Morales&Besa, advierte que hacer de la naturaleza un sujeto de derechos es respaldada por bastantes candidatos, “pero es compleja y discutida”, como sucede en la Constitución de Ecuador y Bolivia, donde las comunidades locales son las encargadas de recurrir a los tribunales para resguardar la naturaleza.

“Mientras más niveles de protección se le den a la naturaleza, más regulado se hace el desarrollo de cualquier actividad y se elevan los estándares, lo que no impide en sí mismo una actividad, sino que se tomen más resguardos y se determinen de manera ex-ante las medidas de protección,” señala.

Democracia ambiental y justicia social

Respecto de principios como democracia ambiental en términos constitucionales, Canals, de Moraga y Cía, explica que podría incidir en que la instancia de participación ciudadana sea obligatoria en la evaluación ambiental de actividades, pero no necesariamente vinculante, a diferencia de lo que ocurre hoy, donde la participación no es obligatoria para todos los casos.

En relación al acceso a la justicia ambiental, señala que al consagrarla constitucionalmente implicaría que cualquier proyecto -incluso ya calificado- podría verse judicializado.

“Si bien hoy pasa, hay una tasa mayoritaria de aprobación de proyectos, sobre el 90% según algunos estudios, entonces eventualmente e hipotéticamente, podría significar una elevación del estándar de evaluación, una mayor judicialización y una mayor complejidad en las evaluaciones que requieren participación ambiental”, sostiene Canals.

Leighton de FerradaNehme, dice que la inclusión de la democracia ambiental como principio, no le “asusta para nada” porque aspectos como información, participación y justicia ambiental son muy relevantes para los proyectos.

“La información es lo mínimo que podrían ofrecer las empresas y reconocer el derecho de los ciudadanos a informarse”, comenta.

Desmitificando riesgos

Si bien los expertos ven ciertos riesgos e impacto en el plano de lo hipotético en cuanto a la limitación de la actividad empresarial, algunos señalan que es poco probable que todos estos derechos se incorporen a la ley fundamental.

Por ejemplo, Patricio Leyton, profesor de derecho de la Universidad de Chile, descarta riesgos para la operación de las empresas. Explica que existe un gran consenso entre el 70% y 80% de los constituyentes quienes estarían de acuerdo en que se establezca “el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado”, en reemplazo del “derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación” como lo consigna la actual Carta Magna.

“Creo que no se van a dar más consensos para incluir más derechos”, dice.

Comenta que las opiniones individuales “que representan la visión extrema son puntuales y no reflejan en consenso de los especialistas en medio ambiente”. Por ello, sobre la base que “vamos a tener una Constitución de derechos más que de principios, y con los derechos acotados equilibrando los derechos colectivos con los individuales, no debería haber riesgo para las empresas”, afirma.

Infante, de Morales&Besa, señala que los cambios constitucionales difícilmente detengan actividades productivas, ya que se ha establecido que una reforma constitucional debe estar acorde a tratados internacionales, “y ahí hay normas supraconstitucionales que se van a respetar”, por lo que lo más probable sería que se trate de robustecer ciertas acciones como la protección más amplia y profunda de la naturaleza y la participación de las comunidades, que algunas empresas ya han iniciado.

La mayoría de las propuestas ya están en los manifiestos de los constituyentes, habrá que ver finalmente cómo quedan plasmadas para ver su real impacto.