La batalla legal por los neuroderechos que enfrenta al exsenador Girardi y a la bioinformática Emotiv en la Corte Suprema

Los avances de la inteligencia artificial y la neurotecnología se están tomando la agenda mediática mundial, pero poco a poco la discusión comienza a trasladarse a terrenos éticos y regulatorios. Chile no es la excepción y el primer caso del mundo ligado a la protección de los neuroderechos (derechos del cerebro), llegó a la Corte Suprema, tras ser rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago en mayo pasado.

En abril de 2022, el exsenador y médico cirujano, Guido Girardi -uno de los promotores de la reforma constitucional que consagró la protección de los neuroderechos en el artículo 19 y de un proyecto de ley que busca regular las neurotecnologías- a través de los abogados Ciro Colombara y Aldo Díaz, del Estudio Colombara, presentó un recurso de protección de neuroderechos en contra de la empresa Emotiv, con sede en San Francisco, Estados Unidos.

El recurso apunta a la venta en Chile de Emotive Insight, uno de los dispositivos desarrollados por la bioinformática fundada en 2013 por Tan Le y Geoff Mackellar, el que a través de electrodos que se conectan al cuero cabelludo de las personas permite monitorear su actividad cerebral, la que es almacenada en la cuenta del usuario, en la nube de la compañía.

De acuerdo al fallo de la Corte de Apelaciones, Girardi, tras adquirir el dispositivo y dar consentimiento a su uso, argumentó en el recurso que Insight no protege la información de los usuarios, lo que infringiría varios numerales del artículo 19 de la Constitución y no permitiría la cancelación de los datos cerebrales, los que quedarían almacenados en la nube de Emotiv, a riesgo de ser compartidos a terceros.

Emotiv Insight puede ser usado con fines recreacionales y de I+D

En el recurso, se solicitó ordenar a la empresa modificar sus políticas de protección de datos cerebrales de sus usuarios en Chile; que se abstuviera de vender el dispositivo mientras no modifique sus políticas; y que eliminara de inmediato de su base los datos la información cerebral de Guido Girardi. La Corte sólo aceptó esto último.

El abogado patrocinador del recurso de protección, Ciro Colombara, señaló que sin perjuicio de que el fallo de la Corte de Apelaciones les otorga “parcialmente la razón”, porque ordena a Emotiv eliminar los neurodatos en los términos en que la empresa lo ofreció, “no estamos satisfechos porque no acogió el resto de nuestras peticiones, en especial modificar sus políticas de privacidad respecto de los datos cerebrales. Por esta razón, hemos apelado ante la Corte Suprema y confiamos en que la justicia chilena terminará acogiendo todas nuestras peticiones”, afirmó.

La neurotecnología

Emotive -que opera en EEUU, Australia y Vietnam y comercializa sus tecnologías en un centenar de países- se define como una empresa bioinformática “que promueve la comprensión del cerebro humano mediante la electroencefalografía, cuya misión es capacitar a las personas para comprender su propio cerebro y acelerar la investigación cerebral a nivel mundial”, consigna su sitio web.

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Detrás de la defensa de Emotiv están las abogadas Andrea Lobos y Fernanda Olmedo, socias de Andes IP, quienes afirmaron que Insight, es una “neurotecnología no invasiva” y “habilitadora” para fines recreacionales -como meditar- o de Investigación y Desarrollo (I+D), pero descartan que sea un equipo de salud que deba regularse o estar en un registro. “Mide impulsos, como un reloj que mide el ritmo cardíaco”, afirmó Lobos.

Tan Le, cofundadora de Emotiv, es representada por Andes IP.

La abogada precisó que para el nivel de usuario, se descarga una licencia que permite contar con todas las funcionalidades y crear una cuenta para almacenar los datos, y para utilizarlo en I+D hay que adquirir una licencia PRO para acceder a servicios adicionales y a una comunidad de usuarios especializados en neurociencia, donde hay “que dar otros consentimientos y autorizaciones contractuales, pero es voluntario. No es que tus datos los vaya a usar otro investigador”, sostuvo Lobos.

Respecto de la acusación de que el dispositivo vulnera la protección de los neuroderechos, Lobos dijo que Insight “cumple con todos los requisitos que se requieren para resguardar la privacidad de los datos del usuario” y que los riesgos que se señalan en el recurso son más bien “especulativos”, “y no son inminentes o que se puedan subsanar por medio de una acción constitucional, porque son los riesgos potenciales de cualquier plataforma”.

En relación a este punto, Colombara señaló que “en el recurso no se discuten riesgos especulativos, sino daños reales, como lo es la apropiación de datos cerebrales, sin perjuicio de que este recurso protege incluso de amenazas a un derecho”.

El recurso también apunta al mantenimiento de los datos cerebrales de los usuarios de Insight en la nube de Emotiv y su potencial exposición a terceros. Sobre este punto, Lobos indicó que si bien estos quedan almacenados en distintos servidores de la compañía, la “información que se obtiene es anonimizada y separados de los datos personales, los que cumplen con las exigencias de cifrado”.

Sin embargo, Colombara descartó que los datos sean anonimizados y por esta razón la apelación a la Suprema añade nuevas consideraciones: “Agregamos la propia conducta de la empresa Emotiv en el recurso, ya que reconoció implícitamente tener en su poder los datos cerebrales del recurrente (Guido Girardi) ya que ofreció eliminarlos, lo que también desmiente su alegación de que los datos cerebrales estarían anonimizados. Si ofrecen eliminar los datos cerebrales del recurrente, es porque los tienen y porque saben perfectamente quien es el titular”, sostuvo el abogado.

Un recurso histórico

Colombara destacó que este es el primer recurso de protección de neuroderechos que se presenta a nivel mundial. Esto, porque Chile fue el primer país en aprobar una reforma constitucional que los protege en la Carta Marga.

“La sentencia de la Corte Suprema ciertamente va a marcar un precedente no sólo para Chile, sino también a nivel internacional, porque es el único país del mundo que tiene protección constitucional de los neuroderechos y este caso está siendo seguido atentamente a nivel internacional”, afirmó.

En tanto, Lobos de Andes IP, señaló que si bien Chile optó por tener una norma de neuroderechos, “el camino que están siguiendo los países son guías indicativas, pero no vinculantes”.

También destacó que el fallo de la Corte de Apelaciones se hace cargo de la discusión de neuroderechos y “consideramos que abordó correctamente la interpretación de lo que hoy existe en regulación y lo que señale la Corte Suprema es noticia en desarrollo y tendremos que esperar el pronunciamiento”, dijo Lobos.

No obstante, indicó que hay mucha desinformación en torno a estas materias y que si bien regular o no a este tipo de dispositivos es un tema que compete a los legisladores, si se regula de más, “podría poner una piedra de tope a la investigación y desarrollo en torno al cerebro humano”, sostuvo.