Fermandois: “La idea de ganadores y perdedores, todo a causa de la Constitución, es un simplismo extremo”

-Una premisa que se repite es: "En la Constitución actual, el derecho a la propiedad privada está por encima de todos los demás derechos". ¿Es cierto?

-Todas estas consignas son toscas y equivocadas; me las explico en una lógica politizada y binaria de un plebiscito que se aproxima. Las lamento, pero no se pueden tomar en serio; hacerlo sería un insulto a la inteligencia jurídica de cualquier persona instruida y objetiva.

En la Constitución, salvo la vida, no hay derechos que estén unos encima de otros; esa teoría numerológica o formalista propia de la política no la sigue nadie ni en tribunales ni en la academia. Los conflictos de derechos se resuelven caso a caso siguiendo los métodos de interpretación constitucional. Mucho menos podría afirmarse que la propiedad "prima" o "está por encima" de otros derechos, cuando ya desde 1967 la Constitución dispone que este derecho está sujeto a las limitaciones y obligaciones "que deriven de su función social. La Carta Fundamental de 1980 agrega que la función social incluye cinco conceptos, con nociones tan flexibles como "la utilidad pública", "conservación del patrimonio ambiental", o la aún más amplia "cuanto exijan los intereses generales de la Nación".

-También existe la posibilidad de expropiaciones...

-Naturalmente, y como todas las constituciones del mundo democrático, la nuestra obliga al Estado a indemnizar si quiere expropiar. Esta garantía tiene casi 230 años, desde la Declaración Universal de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en plena revolución francesa. Nótese que ya en la Francia revolucionaria la indemnización tiene que ser "previa"; no puede el Estado tomar posesión y pagar cuando se le ocurra.

Sería impensable que esto incomode a los críticos de la actual Constitución. Después de los abusos de la reforma agraria y nacionalización del cobre en la década 60 y 70, nuestra Constitución agrega garantías lógicas, que no han sido conflictivas durante la vigencia de ésta. El monto de la indemnización se fija de común acuerdo o bien por los tribunales, el pago debe ser previo a la toma de posesión material del bien expropiado y al contado -jamás a plazo- y en dinero efectivo.

-En general, se promueve la idea de que la Constitución actual fue elaborada para favorecer la formación de grandes grupos económicos y proteger sus derechos, por sobre los de otros grupos sociales-

-La idea de buenos y malos, ganadores y perdedores, grandes y pequeños grupos sociales, todo a causa de la Constitución, es un simplismo extremo que no merece respuesta constitucional.

Me recuerda el viejo eje del maniqueísmo y se ubica en el plano de la campaña política pre-plebiscito. La Constitución actual, después de la reforma de 1989 a su artículo 5°, es la que más ha hecho en la historia del país por fortalecer los tratados internacionales en el orden interno. Nadie serio puede negarlo. Y ha acompañado el más significativo avance de Chile en su historia".

Además, la Constitución aprendió que el Estado -sin pagar un centavo- puede expropiar mediante limitaciones excesivas que transforman el derecho en inservible. Es lo que en el extranjero se llama "expropiación indirecta" o "expropiación regulatoria", contrarias a la Constitución. Entonces, si bien se autoriza en ella la limitación del dominio, se protege expresamente su esencia, así como la de todos los demás derechos (art. 19 N°26). Así lo hicieron antes Alemania y España en 1949 y 1978, y además Estados Unidos desde su Corte Suprema en sentencia de hace 100 años atrás. ¿Será esto una causa de escozor en los críticos de la propiedad? No lo creo".