Una dura sentencia emitió el 23 de octubre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Tras casi dos años de espera, la entidad acogió la demanda que presentó el 28 de diciembre de 2022 Ferrovial Power Infraestructure Chile (Ferrovial) contra el Coordinador Eléctrico por la decisión de descalificar su oferta económica por el Grupo de Obras G1, que corresponde a un paquete de trabajos condicionados de expansión del Sistema de Transmisión Nacional -compuesto por un nuevo desarrollo y dos ampliaciones- en el marco del proceso de licitación de ese año.
"La conducta del Coordinador es reprochable, puesto que, como institución encargada de guiar los procesos de licitación señalados, era el que debía impedir situaciones lesivas para la competencia y, en cambio, ante un mal diseño de incentivos dentro del mecanismo de asignación de la Licitación, no utilizó el prorrateo que le fue mandatado por el legislador, sino que derechamente redujo la competencia en un mercado con repercusiones a nivel nacional", se dice en el escrito donde por primera vez se le condena al organismo que supervisa la operación del sistema eléctrico por infracciones anticompetitivas.
Ferrovial -la misma que construyó el nuevo edificio del Coordinador ubicado en la comuna de Pudahuel y que ya había reclamado sin éxito tanto en la Corte Suprema como el Ministerio de Energía- respaldó su demanda en que la decisión adoptada por el organismo, en virtud de la cual descalificó su oferta económica, pese a que su oferta económica fue la que presentó el menor valor global de entre todas las ofertas presentadas, constituyó un acto que impide, restringe o entorpece la libre competencia, infringiendo lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N° 211.
En la otra vereda, el Coordinador argumentó que descalificó la oferta económica de Ferrovial principalmente porque el valor de inversión de un dólar no internalizaba los costos necesarios para la construcción y ejecución de las obras de ampliación. Este requisito -dijo- estaba en el numeral 8.5 de las bases de licitación. Incluso, apuntó que la oferta de Ferrovial buscaba obtener un beneficio económico ilegítimo, generando un perjuicio al propietario de las obras que debían ser ampliadas y una serie de consecuencias negativas para el sistema de transmisión nacional y el interés general.
Sin embargo, el TDLC le dio la razón a Ferrovial, concluyendo que la interpretación del Coordinador respecto de la cláusula contenida en el numeral 8.5 de las bases de licitación no fue correcta, puesto que no consideró la aplicación de las normas reglamentarias que establecen la obligación de prorratear los valores ofertados en caso de licitaciones de grupos de obras y de esa forma corregir cualquier exceso de remuneración que pudiera intentar obtener un oferente a la vez de evitar que los consumidores pagaran un mayor precio por los proyectos.
El TDLC determinó que, atendido que el Coordinador no aplicó el reglamento a la licitación, debiendo haberlo hecho, la descalificación de la oferta económica de Ferrovial careció de justificación razonable y constituye una acción discriminatoria y arbitraria que restringió la competencia en la licitación.
Efecto en consumidores
Entre la argumentación planteada en la sentencia de 86 páginas, el TDLC indica que, al desestimar la oferta de menor valor global y adjudicar en cambio a la segunda mejor propuesta, "el Coordinador desatendió uno de los objetivos principales que gobiernan su actuar, a saber, garantizar la operación más económica para el sistema eléctrico nacional. Por el contrario, su decisión generó un sobrecosto considerable para los clientes finales de dicho sistema, sin que existiera una justificación razonable para sus acciones".
Sin tapujos, el Tribunal considera que "la infracción del Coordinador resulta grave para la competencia, y contraria al interés colectivo, sin que sea posible de corregir sin irrogar un perjuicio aún mayor para los consumidores finales del sistema eléctrico nacional. En efecto, cualquier multa que se le aplique al Coordinador, tiene el potencial de ser finalmente traspasada a tarifas que pagan los consumidores".
Y es más. También constata las dudas que provocó la decisión del organismo. "No puede pasar desapercibido la incertidumbre que generó en el mercado el actuar del Coordinador, situación que ha sido reflejada en sus licitaciones posteriores por obras de expansión", se dice, agregando que "ello solamente puede resultar negativo para la competencia en futuras licitaciones" de la entidad.
Para argumentar este punto, constata que durante el período de consultas de la licitación por las obras nuevas de los Decretos Exentos N° 257/2022 y N° 229/2021, y las obras de ampliación de los Decretos Exentos N° 200/2022 y N° 185/2021, cuyo llamado fue en marzo de 2023 (folio 218), algunos participantes preguntaron -por ejemplo- que el Coordinador especificara "el valor mínimo de VATT a ofertar para obras nuevas y VI para obras de ampliación para evitar que se repita el caso Ferrovial de proceso anterior".
Y concluye: "La descalificación de la oferta económica de Ferrovial en la licitación debió requerir especial cuidado por parte del Coordinador, pues de habérsele asignado a esa empresa en lugar de ISA, hubiera representado un ahorro significativo para los consumidores".
En el caso que Ferrovial hubiese aceptado el prorrateo que el Coordinador descartó, se detalla, se habría producido un ahorro para los consumidores de al menos US$ 43,25 millones en valor presente.
Y aunque el TDLC no invalidó la descalificación de la oferta de Ferrovial en la licitación impugnada, al estimar que los posibles beneficios de la medida no superarían sustantivamente los perjuicios económicos de un retraso en las obras objeto de la licitación, sí condenó al Coordinador al pago de una multa de 500 Unidades Tributarias Anuales (UTA) a beneficio fiscal y al pago de costas.
El TDLC fue claro en que lo adecuado en este caso es que la cuantía de la multa sea de menor entidad, puesto que la aplicación de una sanción económica relevante hacia el Coordinador podría generar un perjuicio mayor para todos los usuarios del sistema, que sería adicional a la merma sobre las condiciones de libre competencia que deberán soportar los clientes finales producto de las falencias en la adjudicación de la Licitación de 2022.
Y lanzó: "Si bien el Coordinador no es una institución que haya podido obtener una ganancia producto de su conducta y que su financiamiento proviene de un presupuesto que debe ser aprobado por la CNE, y que finalmente se carga a los consumidores, este Tribunal debe aplicarle una multa por su actuar negligente que dañó a los consumidores, con el fin de disuadirla".
Así, añade, "no es esperable que cualquier multa por un actuar negligente sea validada y pasada al presupuesto futuro de la demandada y, consecuentemente, a los consumidores, sin que al menos la autoridad y la propia institución demandada tome medidas para impedir que a futuro se repitan conductas con repercusiones tan negativa".
Reacción del Coordinador
Frente a la sentencia, el Coordinador señaló que las bases del proceso iniciado en enero de 2022 establecieron que la oferta económica a presentar por los proponentes debía internalizar todos los costos de desarrollo de las obras de transmisión (nuevas y de ampliación) y permitir una adecuada determinación de las garantías de cumplimiento de hitos
"En este caso, una oferta por 1 dólar no cubre los costos para ejecutar, operar y mantener una obra de transmisión por toda su vida útil", aseguró el Coordinador. Tras haber sido notificados de la sentencia, la entidad está analizando sus detalles para decidir los cursos de acción que correspondan.
"La Dirección Ejecutiva del Coordinador Eléctrico, reafirma su trabajo y compromiso con el marco regulatorio vigente asociado a una operación segura, económica y con acceso abierto, que asegure la competencia, la que es clave para el desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional", se enfatizó en una declaración.
El organismo recalcó que tiene la función de licitar las obras de transmisión que son decretadas conforme a la regulación vigente, así como realizar un seguimiento de ellas. Y que en las licitaciones públicas de obras de transmisión, las bases permiten la realización de un proceso competitivo que garantice la sostenibilidad financiera de las inversiones.
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